Giao dịch Repo trong mua bán bất động sản dưới góc nhìn pháp lý

Giao dịch Repo bất động sản chủ yếu được thực hiện ở các dự án nghỉ dưỡng. Ảnh IT

PV: Xin ông cho biết, hiểu như thế nào là đúng về giao dịch Repo trong hoạt động mua bán bất động sản?

Ông Nguyễn Sơn Tùng: Cụm từ này thường được dùng trong các giao dịch tài chính trên thị trường tiền tệ, nhất là thị trường chứng khoán, chúng ta hay nghe nói đến khái niệm về mua lại (Repo) hay mua lại đảo ngược (Reverse Repo).

Theo đó, người bán (ví dụ là bán cổ phiếu) vì nhu cầu thanh khoản có thể cần sự hỗ trợ vốn nhanh, nên có thỏa thuận bán một lượng cổ phiếu cho người khác đang có sẵn tiền và người bán cam kết sẽ mua lại số cổ phiếu ấy trong một thời hạn nhất định với giá mua lại sau cao hơn so với giá đã bán ban đầu.

Theo Thông tư số 41/2016/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 30/12/2016, giao dịch Repo là giao dịch trong đó một bên bán và chuyển giao quyền sở hữu tài sản tài chính cho một bên khác, đồng thời cam kết sẽ mua lại và nhận lại quyền sở hữu tài sản tài chính đó sau một thời gian xác định với một mức giá xác định.

Theo Khoản 3, Điều 1 của Thông tư số 22/2023/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước, giao dịch Reverse Repo là giao dịch trong đó một bên mua và nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản tài chính từ một bên khác, đồng thời cam kết sẽ bán lại và chuyển giao quyền sở hữu tài sản tài chính đó sau một thời gian xác định với một mức giá xác định, bao gồm cả giao dịch mua có kỳ hạn công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước về hoạt động chiết khấu công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác.

Nếu nhìn nhận các giao dịch Repo trong mua bán bất động sản thuộc dạng những thỏa thuận không được phép mà chủ đầu tư vẫn cố tình thực hiện thì rõ ràng những giao dịch dạng này có thể bị xem xét dưới khía cạnh có yếu tố về gian lận, lừa dối là những hành vi bị cấm theo Điều 8 của Luật Kinh doanh bất động sản.

Như vậy, có thể xác định rằng, chỉ những giao dịch theo dạng mua lại, phát sinh quyền mua lại hay mua lại đảo ngược mà có đối tượng giao dịch là tài sản tài chính (ví dụ: tiền mặt, cổ phiếu trên sàn, công cụ vốn chủ sở hữu, quyền theo hợp đồng để có thể nhận lại tiền mặt, tài sản tài chính hay trao đổi nợ…) thì đấy mới là đối tượng được phép giao dịch theo hình thức Repo và Reverse Repo này.

Với bất động sản, kể cả quyền phát sinh liên quan đến tài sản như mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, pháp luật Việt Nam chúng ta trước đây và hiện nay chưa có quy định cụ thể hay cho phép đối với hình thức và nội dung giao dịch dạng này hoặc tương tự.

PV: Dưới góc độ pháp luật chuyên ngành về bất động sản, luật pháp chúng ta có cấm hay không cho phép các hợp đồng Repo trong lĩnh vực này không, thưa ông?

Ông Nguyễn Sơn Tùng: Trong lĩnh vực bất động sản, chúng ta cần dẫn chiếu đến pháp luật chuyên ngành là Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, hay có thể tham khảo thêm Luật Kinh doanh bất động sản số 29/2023/QH15 được Quốc hội thông qua vào ngày 28/11/2023 và chưa có hiệu lực.

Với cả hai luật này, trong hoạt động kinh doanh bất động sản, hay kể cả kinh doanh dịch vụ bất động sản, đều không có quy định nào cho phép việc thực hiện các giao dịch bất động sản dưới hình thức Repo hay Reverse Repo, dù là Luật Kinh doanh bất động sản số 29/2023/QH15 đã mở rộng lên 11 loại hợp đồng kinh doanh.

Nếu xét đến các nội dung chính trong hợp đồng kinh doanh bất động sản là những nội dung theo luật định bắt buộc phải có, thì pháp luật chuyên ngành cũng không có đề cập đến thỏa thuận về Repo này.

Thế nhưng, thời gian qua, một số chủ đầu tư cố gắng vận dụng các chế định về “chuyển nhượng hợp đồng khi chưa hình thành tài sản hiện hữu” để áp dụng cho các giao dịch Repo là tài sản bất động sản trong dự án của họ, nhưng tôi nhận thấy đây là việc áp dụng pháp luật gượng ép và rõ ràng là không tuân thủ các quy định của pháp luật chuyên ngành.

Nếu nhìn các giao dịch Repo đã thực hiện trong mua bán bất động sản trước đây và hiện nay dưới góc nhìn của pháp luật dân sự về mua bán tài sản, quyền tài sản, chịu rủi ro đối với tài sản, chuộc lại tài sản đã bán… tôi nhận thấy chúng chỉ mới dừng lại ở mức các chủ đầu tư có đưa vào những quy định chung chung có liên quan đến chuộc lại tài sản đã bán theo Điều 454 Bộ luật Dân sự 2015. Pháp luật dân sự hiện hành cũng không có quy định cụ thể theo kiểu định danh về loại hợp đồng này.

"Trường hợp có dấu hiệu dựa vào những giao dịch để chủ đầu tư thực hiện huy động vốn rồi sau đấy kiếm lý do từ chối hay trì hoãn việc mua lại hay không thanh toán tiền mua lại, rồi sau đấy chiếm đoạt tiền đã bán thì rõ ràng chủ đầu tư đã cố tình tạo ra những giao dịch giả cách để chiếm đoạt tài sản và dấu hiệu vi phạm pháp luật hình sự sẽ rõ ràng hơn" - Ông Nguyễn Sơn Tùng nhấn mạnh.

PV: Ông đánh giá thế nào về việc các chủ đầu tư dùng giao dịch Repo trong huy động vốn thuộc lĩnh vực tài chính đem áp dụng tương tự cho các giao dịch bất động sản?

Ông Nguyễn Sơn Tùng: Theo quan sát của tôi, trong khoảng những năm 2016 đến 2020, những giao dịch dạng này trong lĩnh vực bất động sản xảy ra khá phổ biến và xảy ra phần nhiều ở các dự án bất động sản du lịch.

Và, nguyên nhân có thể xuất phát từ việc một số chủ đầu tư có thể đã vô tình hay cố ý vận dụng pháp luật “quá linh động”, “quá sáng tạo” hay nghĩ rằng “tất cả chỉ là giao dịch dân sự” nên đã lợi dụng hoạt động Repo.

Việc này nhằm tăng tính hiệu quả cho huy động vốn hay bán hàng, làm tăng sức hấp dẫn cho sản phẩm bất động sản, tăng thêm tính thanh khoản trong bán hàng với cam kết chắc chắn về việc sẽ mua lại sản phẩm về sau mà lại trả thêm một khoản lãi suất hay giá mua bán về sau được ấn định cao hơn giá bán ra lúc trước. Điều đó, vô hình chung làm tăng sự tự tin về sản phẩm, tăng uy tín cho chủ đầu tư dẫn đến việc người mua mạnh dạn khi xuống tiền mua vào.

Đương nhiên, không có nhiều người mua sản phẩm bất động sản trong các dự án có đủ kiến thức pháp luật để nhận biết việc giao kết các hợp đồng mua bán dưới dạng Repo là không đúng về luật định, nhất là việc một số chủ đầu tư không đăng ký và dùng hợp đồng mẫu trong những trường hợp luật định.

PV: Để nhận biết và tránh các giao dịch Repo qua hợp đồng mua bán trong kinh doanh bất động sản, người mua có phải yêu cầu chủ đầu tư áp dụng hợp đồng mẫu được đăng ký hay cần thực hiện như thế nào, thưa ông?

Ông Nguyễn Sơn Tùng: Chúng ta phải đọc hợp đồng, nếu thấy có quy định về quyền mua lại sau khi đã bán của chủ đầu tư thì đích thực ấy là Repo dù tên gọi của thỏa thuận có thể hiện rõ là hợp đồng hay thỏa thuận về bán và mua lại tài sản là bất động sản hay không.

Trong giao dịch kinh doanh bất động sản trước ngày 1/3/2023 là ngày Nghị định số 02/2022/NĐ-CP về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản có hiệu lực, chỉ có mua bán căn hộ chung cư theo Quyết định số 35/2015/QĐ-TTg ngày 20/8/2015 của Thủ tướng Chính phủ về ban hành danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu là phải đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung.

Do vậy, với các đối tượng bất động sản khác mà không phải là căn hộ chung cư, thì đa phần các chủ đầu tư họ tự dùng hợp đồng do họ tự soạn sẵn và giải thích với người mua đây là hợp đồng theo mẫu chung.

Nghị định số 76/2015/NĐ-CP ngày 10/9/2015 cũng có đưa ra quy định mang tính khuyến cáo, hướng dẫn áp dụng và mang tính tham khảo đối với 4 loại hợp đồng mẫu trong kinh doanh bất động sản.

Theo Điều 6 của Nghị định số 02/2022/NĐ-CP, chúng ta có 8 loại hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản buộc lòng phải lập thành hợp đồng theo mẫu với các “nội dung cứng” đã được ấn định một phần.

Tôi đánh giá, với việc quy định buộc phải áp dụng “hợp đồng theo mẫu” trong các phụ lục của Nghị định số 02/2022/NĐ-CP sẽ góp phần hạn chế, triệt tiêu những thỏa thuận ngoài luật kiểu như đưa vào quy định Repo và Reverse Repo vào trong giao dịch tài sản là bất động sản của dự án.

Thời gian gần đây, nhiều người mua cho rằng giao dịch Repo bất động sản được chủ đầu tư đưa ra như “cái bẫy” nhằm huy động vốn rồi nhằm chiếm đoạt tài sản của họ nên đã tố cáo sự việc ra cơ quan điều tra. Ảnh IT

PV: Theo ông, quyền mua lại trong các giao dịch Repo về tài sản là bất động sản thuộc dự án, nếu một bên không đồng ý bán lại thì sẽ xử lý như thế nào?

Ông Nguyễn Sơn Tùng: Tôi cho rằng, nguyên nhân xuất phát từ quan điểm rằng giao dịch Repo với tài sản là bất động sản chưa được pháp luật Việt Nam thừa nhận, do đó các bên cần hủy bỏ giao dịch đã xác lập sai này và xử lý lại cho đúng về bản chất mua bán hay cho vay liên quan đến tài sản là bất động sản.

Với các hợp đồng Repo, chúng ta hay nghe nói đến việc chuộc lại và điều kiện bán lại tài sản đã mua. Thông thường về điều kiện chuộc lại cũng có hạn chế về quyền sở hữu của bên mua đối với tài sản này, ví như trong thời hạn chuộc lại, pháp luật dân sự có quy định bên mua không được xác lập bất kỳ giao dịch chuyển quyền sở hữu tài sản cho chủ thể khác nào nếu giao dịch này có thể làm ảnh hưởng đến quyền chuộc lại tài sản của bên bán.

Trong thực tế, tranh chấp chính phát sinh mà các bên đa phần không thống nhất được thuộc về 2 yếu tố là thời hạn mua lại và giá trị mua lại.

Có chủ đầu tư trước đây cam kết mua lại với giá mua lại ấn định được tính là bằng giá đã bán cộng trung bình ở mức lãi suất từ 13% - 18%/ năm, nay chỉ đề nghị mua lại bằng với giá đã bán hay có cộng thêm lãi suất mới giảm còn 5% - 10%/ năm, tùy từng dự án. Điều này dẫn đến việc người mua khó lòng mà bán lại được.

Ngoài ra, có nhiều trường hợp các bên không có thỏa thuận cụ thể về thời hạn mua lại và khi phải dẫn chiếu quy định của Bộ luật Dân sự ra áp dụng là 5 năm đối với tài sản kể từ thời điểm bàn giao thì có một số trường hợp đã bị hết thời hiệu, nên người mua cũng không đồng ý việc bán hay cho chuộc lại đối với chủ đầu tư vì quyền mua lại đã bị chấm dứt.

PV: Vậy xin ông cho biết, đâu là rủi ro trong việc thực hiện các giao kết và thực hiện hợp đồng Repo?

Ông Nguyễn Sơn Tùng: Tôi xin chia sẻ thêm rằng, kể cả với các giao dịch Repo hay Reverse Repo trong lĩnh vực tài chính như là một nghiệp vụ phái sinh hay công cụ vay có kỳ hạn nhằm điều tiết thị trường mở thì Ngân hàng Nhà nước theo đó, cũng kèm theo những quy định chặt chẽ và có điều kiện về việc phải tuân thủ các quy định về định giá, lãi suất, kỳ hạn, tỷ lệ chiết khấu, hệ số rủi ro, trách nhiệm báo cáo… chứ hoàn toàn không phải được giao dịch một cách tự do.

Vậy nên, rõ ràng nếu dùng phương thức này vào các giao dịch mua bán bất động sản khi pháp luật chưa có quy định rõ là cho phép hay thừa nhận, thì đây quả thật là việc làm đầy mạo hiểm, khá rủi ro và có thể gây ra nhiều hệ lụy.

"Tôi xin chia sẻ thêm rằng, kể cả với các giao dịch Repo hay Reverse Repo trong lĩnh vực tài chính như là một nghiệp vụ phái sinh hay công cụ vay có kỳ hạn nhằm điều tiết thị trường mở thì Ngân hàng Nhà nước theo đó, cũng kèm theo những quy định chặt chẽ và có điều kiện về việc phải tuân thủ các quy định về định giá, lãi suất, kỳ hạn, tỷ lệ chiết khấu, hệ số rủi ro, trách nhiệm báo cáo… chứ hoàn toàn không phải được giao dịch một cách tự do" - ông Nguyễn Sơn Tùng.

Các giao dịch này có thể bị tuyên bố vô hiệu toàn phần hay từng phần cho những nội dung mà đã được thỏa thuận có liên quan đến Repo.

Tuy nhiên, nếu chỉ xét riêng về hệ quả của việc phải xử lý lại cho đúng với bản chất của những giao dịch này và nếu chỉ xét đơn thuần dưới khía cạnh dân sự, thì việc “làm lại cho đúng” này cũng sẽ tốn rất nhiều thời gian và công sức.

Theo tôi biết, có một số dự án mà số lượng giao dịch dạng Repo này lên đến vài ngàn giao dịch thì khối lượng công việc cần giải quyết quả là không hề nhỏ chút nào.

PV: Bên trên ông có đề cập về việc “làm cho đúng”, vậy khi chủ đầu tư hay khách hàng đã lỡ xác lập các giao dịch dạng chưa đúng thì cần có những biện pháp, cách thức gì để sửa sai?

Ông Nguyễn Sơn Tùng: Ngoại trừ việc các chủ đầu tư tự chủ động sửa sai qua phương thức phối hợp với khách hàng để cùng thanh lý hay hủy bỏ toàn bộ hoặc một phần nội dung bị cho là sai do có thỏa thuận Repo hoặc Reverse Repo này, tôi chưa biết có phương thức nào khác để có thể thực hiện nhanh, tích cực và hiệu quả hơn.

Đương nhiên trước khi hủy bỏ hay thanh lý, các bên nên xác lập biên bản ghi nhận rõ trước về lý do, những nội dung cần điều chỉnh, lộ trình thực hiện lẫn hậu quả pháp lý của việc điều chỉnh này. Điều này có thể sẽ dẫn đến việc phải đàm phán lại một số các nội dung đã được thống nhất hay đang được thực hiện dang dở trong các giao dịch Repo động sản trước đây.

PV: Xin cảm ơn ông!

Kỳ Phương (thực hiện)

Kỳ Phương