Cần làm gì để bảo vệ hiệu quả bí mật kinh doanh trong M&A?
Doanh nghiệp sẽ phải chia sẻ bí mật kinh doanh trong giai đoạn thẩm định mua bán và sáp nhập (M&A), điều này có thể gây nguy hiểm nếu mô hình kinh doanh phụ thuộc lớn vào bí quyết công nghệ. Vậy làm thế nào để bảo vệ tài sản trí tuệ trong quá trình đàm phán?
Bí mật kinh doanh, bí quyết công nghệ có thể bị lộ nếu không áp dụng đủ biện pháp bảo vệ trong quá trình M&A.
Thị trường mua bán và sáp nhập (M&A) ở Việt Nam đang tăng trưởng nhanh, theo số liệu của KPMG Việt Nam, có gần 300 giao dịch trị giá hơn 4,4 tỉ đô la Mỹ trong năm 2023. Tuy nhiên, cơ hội luôn đi kèm với những rủi ro tiềm ẩn về khả năng bị đối thủ thu thập bí mật kinh doanh. Trong giai đoạn thẩm định M&A, các doanh nghiệp thường phải chia sẻ các thông tin, dữ liệu cũng như bí mật kinh doanh. Điều này đặc biệt nguy hiểm đối với những doanh nghiệp có hoạt động kinh doanh phụ thuộc lớn vào bí quyết công nghệ, quy trình.
Thẩm định (Due Diligence) trong M&A
M&A có thể hiểu là hoạt động sáp nhập hoặc mua lại giữa hai hoặc nhiều doanh nghiệp để sở hữu một phần hoặc toàn bộ vốn góp hoặc cổ phần của doanh nghiệp, từ đó nắm quyền kiểm soát doanh nghiệp đó.
Thẩm định trong M&A là quy trình bên mua thu thập, tìm hiểu, nghiên cứu, rà soát và đánh giá thông tin về công ty mục tiêu để chỉ ra các vấn đề có khả năng sẽ ảnh hưởng đến quy trình mua bán, sáp nhập và từ đó đưa ra tư vấn phù hợp. Trong đó, tài sản sở hữu trí tuệ luôn được đánh giá cẩn thận trong giai đoạn thẩm định nhằm xác định chính xác giá trị, các loại và tình trạng của tài sản trí tuệ mà doanh nghiệp đang sở hữu, đồng thời phát hiện những rủi ro tiềm ẩn có thể ảnh hưởng đến quyền lợi của doanh nghiệp trước khi mua bán, sáp nhập.
Tùy từng trường hợp mà việc thẩm định tài sản sở hữu trí tuệ sẽ diễn ra trước hoặc sau khi thẩm định các nội dung khác như thông tin tài chính hay kế hoạch kinh doanh. Các loại hình sở hữu trí tuệ như nhãn hiệu và sáng chế, bên bán có thể dễ dàng cung cấp thông tin cho bên mua mà không sợ bị đánh cắp hay sử dụng trái phép vì các tài sản trên thường đã được đăng ký bảo hộ theo quy định pháp luật.
Trái lại, bí mật kinh doanh được bảo hộ tự động nếu thỏa mãn các quy định pháp luật. Điều này cũng là một nhược điểm khi bí mật kinh doanh phải đáp ứng các điều kiện bảo vệ theo quy định pháp luật, trong đó phải đảm bảo yếu tố “không bị bộc lộ và không dễ dàng tiếp cận được” theo khoản 3 Điều 84 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 sửa đổi, bổ sung 2022 (Luật SHTT), nghĩa là phải đảm bảo tính bí mật.
Do đó, bí mật kinh doanh thường được doanh nghiệp giữ lại thẩm định cuối cùng trong giai đoạn thẩm định M&A vì bí mật kinh doanh thường có giá trị lớn và mang yếu tố sống còn đối với doanh nghiệp. Chủ sở hữu bí mật kinh doanh thường hạn chế tiết lộ cho đến khi việc thẩm định và thỏa thuận M&A gần hoàn tất.
Điều này cũng gây ra tình huống tiến thoái lưỡng nan khi bên bán muốn giữ bí mật kinh doanh càng lâu càng tốt trong khi bên mua lại cần tiếp cận đầy đủ dữ liệu, thông tin sớm để đưa ra quyết định đầu tư chính xác.
Xâm phạm bí mật kinh doanh thông qua M&A
Trên thế giới, các vụ kiện liên quan đến việc lợi dụng giai đoạn thẩm định M&A để thu thập và sử dụng trái phép bí mật kinh doanh đã phổ biến từ lâu. Tuy nhiên, tại Việt Nam, vấn đề này dường như chưa được quan tâm đúng mức.
Ngày 16-10-2024, Phillips 66 đã bị tòa án California phạt 605 triệu đô la vì hành vi chiếm đoạt bí mật kinh doanh của công ty Propel Fuels. Theo bản án, trong giai đoạn đàm phán mua lại Propel Fuels, Phillips 66 đã được tiếp cận các thông tin bí mật và bí mật kinh doanh của Propel Fuels. Tuy nhiên, Phillips 66 đột ngột chấm dứt việc đàm phán mua lại và tham gia vào thị trường nhiên liệu tái tạo tại California ngay sau đó.
Tòa án California sau đó đã đồng ý với quan điểm của Propel Fuels rằng, trước đó Phillips 66 không biết gì về việc kinh doanh nhiên liệu tái tạo trước khi nhận được các thông tin bí mật cũng như bí mật kinh doanh của Propel Fuels. Cùng với đó, việc Phillips 66 sử dụng bí mật kinh doanh của Propel Fuels để tham gia vào thị trường nhiên liệu tái tạo là hành vi cố ý sử dụng trái phép bí mật kinh doanh, từ đó cạnh tranh trực tiếp với Propel Fuels (1).
Tuy nhiên, không phải lúc nào doanh nghiệp sở hữu bí mật kinh doanh cũng có thể khởi kiện bên sử dụng trái phép thành công. Dù có nhiều nguyên nhân khác nhau nhưng phần lớn đến từ sự bất cẩn trong việc bảo vệ của chính doanh nghiệp sở hữu bí mật kinh doanh. Chẳng hạn, trong vụ Nclosure Inc kiện Block and Co., phía Nclosure đã không thực hiện các biện pháp bảo vệ cần thiết trong quy trình chuyển giao các thông tin, liên quan đến bí mật kinh doanh cho Block trong giai đoạn thẩm định (2).
Cụ thể, Nclosure là một công ty thiết kế công nghiệp, đã hợp tác với Block để phát triển vỏ kim loại cho máy tính bảng điện tử. Hai công ty đã ký kết thỏa thuận bảo mật (NDA) và Nclosure đã chia sẻ các thiết kế của mình với Block.
Khi Nclosure và Block chấm dứt mối quan hệ, Block đã giới thiệu vỏ máy tính bảng kim loại của riêng mình và Nclosure đã khởi kiện với cáo buộc Block chiếm đoạt bí mật kinh doanh. Tòa phúc thẩm khu vực 7 đã ra phán quyết có lợi cho Block rằng Nclosure đã không thực hiện các biện pháp hợp lý để bảo vệ bí mật kinh doanh của mình.
Tòa án thừa nhận rằng các bên đã ký NDA nhưng Nclosure hầu như không thực hiện bất kỳ bước nào khác để bảo vệ tính bảo mật của các thiết kế của mình. Tòa án lưu ý, các thiết kế không được đánh dấu là bí mật, không được cất giữ một cách bí mật, không phải tất cả các nhân viên được phép tiếp cận với bí mật kinh doanh của Block đều ký NDA với Nclosure và bí mật kinh doanh đó có thể được tiếp cận bởi nhiều người mà không chỉ giới hạn ở những người được phép tiếp cận.
Mặc dù pháp luật mỗi quốc gia có sự khác nhau nhất định nhưng có thể thấy, NDA không phải là tấm khiên pháp lý đủ sức giúp bảo vệ toàn diện bí mật kinh doanh trong giai đoạn thẩm định M&A.
Tám biện pháp bảo vệ bí mật trong thẩm định M&A
Mặc dù NDA vẫn là một công cụ hữu ích nhưng việc bảo vệ thông tin bí mật trong giai đoạn thẩm định M&A đòi hỏi một cách tiếp cận toàn diện hơn.
Đầu tiên, trước khi chia sẻ các bí mật kinh doanh cho việc thẩm định M&A, việc đánh giá kỹ lưỡng giá trị và tác động của chúng đối với thương vụ M&A là vô cùng cần thiết. Chỉ khi xác định được vai trò và tầm quan trọng của từng bí mật kinh doanh, bên bán mới có thể xác định được khi nào cần tiết lộ chúng trong giai đoạn thẩm định M&A.
Thứ hai, bên mua có thể áp dụng phương pháp tiết lộ thông tin dần dần, bắt đầu từ các bí mật kinh doanh ít quan trọng cho đến quan trọng nhất khi các bên đã tin tưởng lẫn nhau.
Thứ ba, khi tiết lộ bí mật kinh doanh, bên bán nên hạn chế số lượng người của bên mua được tiếp cận bí mật kinh doanh càng ít càng tốt. Nếu có thể, bên bán nên yêu cầu chỉ có đội pháp lý của bên mua hoặc bên thứ ba độc lập được quyền tiếp cận bí mật kinh doanh.
Tuy nhiên trong nhiều trường hợp, việc cho phép nhân sự của bên mua tham gia vào giai đoạn thẩm định là cần thiết vì chỉ như vậy bên mua mới có thể đánh giá và thẩm định toàn diện, đặc biệt là khi bí mật kinh doanh chính là lý do mà bên mua quyết định mua lại doanh nghiệp. Trong trường hợp này, bên bán cần ký NDA không chỉ với bên mua mà còn ký với từng người, từng chủ thể được quyền tiếp cận bí mật kinh doanh.
Thứ tư, bên bán có thể đưa điều khoản cấm bên mua sử dụng các dữ liệu, thông tin liên quan đến bí mật kinh doanh mà bên mua được tiếp cận để đăng ký bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ, ví dụ đăng ký xin cấp bằng sáng chế.
Thứ năm, bất kỳ NDA nào cũng có thời hạn nhất định, bên bán có thể soạn thảo điều khoản bên mua vẫn có nghĩa vụ bảo mật bí mật kinh doanh mà họ được tiếp cận, miễn là bí mật kinh doanh đó vẫn đáp ứng các điều kiện bảo hộ theo quy định pháp luật. Để đảm bảo điều này, bên bán nên yêu cầu bên mua cung cấp bằng chứng về việc tiêu hủy tài liệu và văn bản cam kết không sử dụng thông tin trái phép.
Thứ sáu, bên bán nên quy định quy trình xử lý và lưu trữ bí mật kinh doanh của các bên được quyền tiếp cận. Ví dụ, với tài liệu điện tử thì bí mật kinh doanh phải được bảo vệ bằng mật khẩu hoặc các biện pháp công nghệ khác và ghi nhận lại thông tin chủ thể và số lượng truy cập. Với tài liệu bản cứng thì phải dán nhãn rõ ràng cho từng tài liệu có chứa bí mật kinh doanh là “Bí mật kinh doanh”, được lưu trữ tại nơi đảm bảo tính bí mật và khi không còn sử dụng nữa phải tiêu hủy.
Thứ bảy, trong trường hợp bên mua quyết định không tiếp tục thương vụ M&A sau khi xem xét bí mật kinh doanh, bên bán cần lập biên bản ghi rõ lý do từ chối, đặc biệt là các lý do liên quan đến bí mật kinh doanh. Việc ghi nhận đầy đủ sẽ giúp các bên tránh những tranh chấp không đáng có trong tương lai.
Cuối cùng, bên bán cần duy trì quy trình bảo vệ và bảo mật bí mật kinh doanh trong nội bộ của mình. Bất kỳ sơ hở nào trong quy trình này đều có thể trở thành bằng chứng bất lợi cho bên bán trong trường hợp xảy ra tranh chấp.
------------------------------
(1) https://www.jdsupra.com/legalnews/jury-finds-phillips-66-liable-for-6167102/, truy cập ngày 5-11-2024.
(2) https://caselaw.findlaw.com/court/us-7th-circuit/1681443.html, truy cập ngày 6-11-2024.
